Over het algemeen is het altijd verstandig om gebruik te maken van het zwijgrecht, maar er kunnen omstandigheden zijn waarin het beter is om een verklaring af te leggen. Dit is echter meer uitzondering dan regel, en u moet nooit een verklaring om die reden afleggen voordat u met een advocaat hebt gesproken en de advocaat aan u adviseert om een verklaring af te leggen. Een verdachte denkt vaak al snel dat hij antwoord moet geven op vragen van de politie omdat een rechter anders later zal denken dat hij schuldig is, maar zo werkt het echt niet! Wees dus voorzichtig en terughoudend met het afleggen van een verklaring. Zo nodig kan dat later alsnog.

Zwijgen onhoudbaar

Onder omstandigheden kan het zwijgen van verdachten een niet langer houdbare positie worden, namelijk indien feiten en omstandigheden zodanig wijzen op betrokkenheid van een verdachte bij een aan hem/haar verweten feit, dat enige verklaring, in welke vorm dan ook, van verdachte verlangd mag worden. Indien onder die omstandigheden een verdachte ervoor kiest te zwijgen, is het hof gehouden op grond van de feiten en omstandigheden zoals die uit het dossier naar voren komen te beslissen als ware de verklaring van een verdachte geen factor van belang meer. Hierbij wordt aansluiting gezocht bij jurisprudentie van het EHRM, o.a. in de zaak Murray: "It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation "may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty"." De rechter mag dit alleen doen indien sprake is van een "prima facie" case tegen de verdachte. Wat dit is legt het hof vervolgens uit: "a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved." De zaak tegen de verdachte moet bewijsbaar zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte. Met andere woorden: het moet dus een prima facie-case zijn. Pas dan mogen eventueel conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte worden getrokken omtrent een punt waar juist die verdachte een specifieke toelichting op kan geven. In de bewijsoverweging kan zulk stilzwijgen dan als ondersteuning dienen voor de juistheid van de conclusies die de rechter uit het aanwezige bewijs trekt. Een  voorbeeld hiervan is te vinden in een van de zogenaamde 4M-zaken, waar het hof aan de verdachte de "decodering" voorhield die de politie had gemaakt van een afgeluisterd telefoongesprek, waarvan de verdachte had toegegeven dat hij dat gesprek had gevoerd. Gevraagd waar dit in code gevoerde gesprek over ging hulde de verdachte zich in stilzwijgen. Dat bevestigde het hof in zijn oordeel dat de decodering door de politie juist was. Het gaat hier steeds om de situatie dat reeds ruim voldoende bewijs aanwezig is voor bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit EHRM arrest-Krumpholz versus Oostenrijk van 18 maart 2010) Het EHRM spreekt over een "prima facie case against the accused". Indien in zo'n zaak bij de rechter toch enige twijfel bestaat over de betrokkenheid van een verdachte bij het feit, kan het zwijgen van de verdachte een niet langer houdbare positie worden, in die zin dat de rechter dan de zaak zou kunnen beslissen als ware de verklaring van de verdachte geen factor van belang meer. Uit het arrest-John Murray volgt echter niet dat het zwijgen van de verdachte op enig moment een zelfstandig bewijsmiddel kan worden waarmee een lacune in een, wat de bewijsvoering betreft, overigens zwakke zaak kan worden opgevuld. De enkele omstandigheid dat een verdachte wordt aangetroffen in een opmerkelijke situatie is echter onvoldoende wanneer er verder geen bewijs aanwezig is dat hem in verband brengt met de poging inbraak ( LJN: BP1003, Gerechtshof Amsterdam, 12 januari 2011).

Omstandigheid die schreeuwt om een verklaring

De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29 lid 1 Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo’n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584). De Hoge Raad heeft o.a. in zijn uitspraak van 15 juni 2007, LJN BA7689, NJ 2009, 370 aangegeven onder welke omstandigheden het zwijgen wel als bewijs mag worden gebruikt tegen een verdachte: "Over de rol van het zwijgen van de verdachten bij de bewijsvoering is de zienswijze van het openbaar ministerie zakelijk samengevat de volgende: - Omdat de verdachten over de toedracht zwijgen, is de waarheidsvinding aangewezen op getuigenverklaringen en technisch bewijs. - Het scenario zoals door het openbaar ministerie voorgestaan, behelst omstandigheden ‘which call for an explanation’, nu deze belastend wijzen in de richting van de verdachten. - Indien ook het hof dit scenario overtuigend acht, kan als bewijssteun worden meegewogen dat door de verdachten niets is verklaard wat die omstandigheden ontzenuwt. Aldus de advocaat-generaal. Het hof stelt voorop dat het recht van de verdachte om in zijn zaak te zwijgen besloten ligt in het fair hearing-beginsel van art. 6 EVRM, alsook in art. 14 lid 3 sub g IVBP. Het zwijgen kan dan ook op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29 lid 1 Sv, niet als zelfstandig bewijsmiddel worden gebruikt. Dat geldt als men een bepaalde vraag niet beantwoordt, maar ook als men volledig over het feit zwijgt. En tevens ongeacht de achterliggende reden of motivatie van het zwijgen, zoals bescherming van zichzelf en/of anderen, groepsdiscipline of vrees voor represailles, op welke mogelijke achtergronden tijdens de behandeling van deze zaak meermalen de aandacht is gevestigd. Echter, de rechter kan het zwijgen wél in zijn bewijsoverwegingen betrekken, indien de verdachte aangaande een voor hem bezwarende, voor het bewijs redengevende omstandigheid geen redelijke verklaring geeft, welke die redengevendheid ontzenuwt. Deze benadering is verwant aan Europese rechtspraak in dat verband, zij het dat daar de mogelijke bewijskracht van het zwijgen wordt geclausuleerd in die zin dat het openbaar ministerie een ‘prima facie case’ heeft tegen de verdachte, met rechtstreeks bewijs dat sterk genoeg is om een antwoord van de verdachte te verlangen (‘which call for an answer’), waarbij het bewijsmateriaal op alle wezenlijke elementen van de beschuldiging een ‘formidable case’ tegen de verdachte vormt (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, zaak Murray). Het hof stelt de vraag aldus: kan in de onderhavige zaak worden gezegd dat sprake is van omstandigheden die gelet op het bovenstaande bewijsmatig zodanig redengevend zijn te achten voor het bewijs van hetgeen de verdachten wordt verweten, dat het zwijgen wegens gebrek aan uitleg bij het bewijs kan worden betrokken? Het hof is van oordeel - daarbij uitdrukkelijk verwijzend naar hetgeen hiervoor over het scenariostandpunt van het openbaar ministerie is overwogen - dat dit niet het geval is. De enkele aanwezigheid van een of meer verdachten bij een levensberoving, door anderen gepleegd, is in elk geval niet zo’n omstandigheid.